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犯罪的各种组合形态中的罪行相适应原则

发布时间:2018年7月25日 来源:南宁资深毒品犯罪辩护律师     http://www.nndupin.com/
  犯罪既可能是单独主体的单一行为,也可能是单独主体的复数行为。同时,犯罪还可以是复数主体实施的复数行为,对于单独主体实施的单一行为构成犯罪的,又称为单独正犯。单独正犯是犯罪的典型形态,刑法分则规定的犯罪除必要共犯之外,均为单独正犯。此外,刑法将复数主体的单一故意犯罪规定为“共同犯罪”,将单一主体或者集合的复数主体的复数行为规定为“数罪”。我们称共同犯罪和数罪为刑法规定的犯罪特殊组合形态。
  对于单独正犯而言,其刑事责任规定较为明确,因而不是本文的所讨论范围,共同犯罪的本质在于复数主体的协调一致的单一故意犯罪,是犯罪主体的特定组合;而数罪的本质在于单一主体或者集合的复数主体所实施的数项独立的犯罪,是以行为为重点犯罪构成的组合方式。这两种特殊的组合方式的成立与犯罪人的最终刑事责任发生直接联系。研究犯罪的各种组合形态,分析各种组合形态的构成特点,以及共犯的刑事责任的轻重,对于确定刑法的打击锋芒,贯彻区别对待的刑事政策,都具有十分重要的意义。
  一。共同犯罪中的罪行相适应原则。
  犯罪可能由一个人实施,也可能由多个人相互合作来实施,立法者将多个人共同实施的犯罪行为作为共同犯罪的在法律上加以单独规定处理。但是刑法对于犯罪构成的规定通常是以一个人单独犯罪为蓝本,这样,当犯罪由多个人实施时,刑法原则和理论如何在其中得以体现,就成为问题,如何解决这些问题,一直是人们关注的焦点。
  (一)问题的提出。
  罪行相适应原则作为刑法的基本原则,在共同犯罪中也应该得到贯彻。但是,共同犯罪是两人以上实施同一犯罪,各个共同犯罪人在犯罪中分工协作,共同实施刑法分则中规定的犯罪行为。因此,罪行相适应原则在共同犯罪中如何体现就成为问题。
  问题一。如何确定共同犯罪的范围问题。
  确定了共同犯罪的犯罪也就是确定了共犯的处罚界限。对共犯的处罚首先应当以共同犯罪的事实为依据,这样才不至于使刑法对共犯的处罚脱逸于罪行相适应原则。共同犯罪中或者数人都是实行犯,或者既有实行犯也有帮助犯,教唆犯。在前一种情况下,一人只不过实施部分行为,数人的共同行为才构成犯罪;在后一种的情况下,哪些帮助行为,教唆行为属于共犯行为,而哪些帮助行为,教唆行为又被共同犯罪所排除。
  问题二。如何界定共同犯罪的量刑原则问题。
  共同犯罪是一种特殊的危害社会的行为,其特殊性首先体现在犯罪的共同性,这是共同犯罪区别与单个人的犯罪的主要特点,各个犯罪人在犯罪中分工协作,相互配合,其中某个人的行为往往并不构成犯罪,数人的共同行为才是符合刑法规定的犯罪构成的行为。因此,对于共同犯罪在量刑上首先应当解决共同犯罪作为一个整体犯罪量刑的问题,这样就界定了共同犯罪的处罚框架,然后再根据各个共同犯罪人在共同犯罪中的作用来认定各自应当受到的刑法处罚。
  (1)有学者认为按照刑法理论,在刑法典体系中将罪说与数罪并罚的问题放在刑罚论的范畴,作为量刑问题讨论,在理论结构上这样的分例比较明确,并且同刑法典的结构体系相吻合,但罪数问题同犯罪构成紧密相联,而非数罪的现象完全是犯罪构成的特殊形态,因此,将这一理论纳入犯罪论的范畴,作为犯罪组合的基本内容似乎更为合理参见陈浩然《理论刑法学》上海人民出版社200x年版
  (2)第一。共同犯罪比单独犯罪具有更大的危险性和危害性,研究共同犯罪有助于确定打击重点;第二。研究共同犯罪,有助于贯彻“区别对待”的刑事政策。;第三。解决在什么样的情况下,能够成立共同犯罪以及对共同犯罪如何追究刑事责任,找出处理共同犯罪案件中的一般准则。
  问题三。共同犯罪人的处罚原则问题。
  (1)共同犯罪的特殊性不仅体现在犯罪的共同性上,而且体现为共犯行为在侵害方式上的特殊性。在共同犯罪中,是共犯行为的侵害方式而不是侵害结果在刑法中具有特别重要的意义。我国刑法根据犯罪人在共同犯罪中的作用,兼顾犯罪人在共同犯罪中的分工,将共犯分为主犯,从犯,胁从犯和教唆犯 .
  (2)刑法规定主犯须对共同犯罪承担全部责任。当主犯为实行犯的情况下,要求其承担共同犯罪的全部责任是没有疑问,但对组织犯,指挥犯,其本身并没有直接参与犯罪构成要件行为的实施,因此,要求他们承担共同犯罪的全部责任必须要有特殊的根据,否则的话,就难与罪行相适应原则相协调,而且也违背罪行法定的原则。
  (3)对于那些直接参与实施犯罪的行为人,施以刑罚是毫无疑问的,但是,对于那些不直接具备刑法规定的犯罪构成的人,无论其表现为帮助还是教唆,其行为本身并不具有犯罪构成要件的该当性,对这样的行为加以处罚,可以说是一种刑事责任的扩张。既然处罚共犯是扩张刑罚的表现,对其施加刑罚就需要具备处罚根据或理由,只有这样,对共犯的处罚才是一种正当化的处罚,否则就是一种脱逸于罪行法定的处罚,更谈不上是罪行相适应。
  (二)问题的解决。
  (1)共同犯罪的范围问题。
  依照我国刑法第25条第1款的规定,共同犯罪指两人以上共同故意犯罪。这一定义突出了共同故意和共同行为在共同犯罪中的作用,是我国刑法中主客观想统一原则的具体体现,共同犯罪构成要件中包括主体要件,行为要件和主观要件。
  第一。主体要件。
  共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人或单位。
  第二。行为要件。
  所谓行为要件,是指两个以上复数主体的行为紧密结合在一起,相互配合,共同指向同一目标,共同成为同一危害结果的原因行为方式。共同行为是共同犯罪的客观要件,是共同犯罪人承担刑事责任的客观基础。一般来说,共同犯罪行为有两种表现形式;
  a)共同直接实施犯罪。在这种情况下,共同犯罪人都是实行犯,大家没有分工,所有的行为主体都符合具体犯罪构成要件行为的基本特征,故又称简单的共同行为。
  b)存在分工的共同犯罪行为,具体表现为组织行为,实行行为,帮助行为和教唆行为。在这种情况下,某一行为人的单独行为并不完全具备完整的行为结构,甚至又不属于犯罪构成要件的行为,但经过整合,整合后整体的行为不仅能够全面满足具体的行为要件,并且成为危害结果的共同行为,又称复杂共同行为。
  [1]有的学者对此提出反驳观点,理由如下;第一。分工分类法和作用分类法不能同时结合采用,因为划分的标准不同,划分出来的子项也不同,将不同标准划分出来的共同犯罪人并列在一起,必然要出现一个犯罪人同时具有并列双重身份的混乱现象。第二。这两种分类实际上是在不同层次上进行的,即实行犯,组织犯,教唆犯和帮助犯是在低层次上进行分类所得出的子项;而主犯,从犯,胁从犯则是在高层次上进行分类所得出的子项,因此,我们不能把主犯,从犯,胁从犯和教唆犯并列起来,否则,就犯了越级划分的逻辑错误。 参见张明楷《教唆犯不是共犯人中独立种类》载《法学研究》1986年第三期。
  [2]在刑法理论中,关于共同犯罪的范围,存在犯罪共同说和行为共同说之争。犯罪共同说基于客观主义立场,把共同行为理解为数人共同实施特定的犯罪,据此,只有对于同一犯罪的共同犯罪才能成立,在不同犯罪构成之间不能成立共同犯罪,共同犯罪被界定为故意犯,在过失的场合下否定共同犯罪,犯罪共同说还否定犯罪人之间缺乏意思沟通的片面正犯,但是这种严格的犯罪共同说在今天已有所缓和,共同说得到其共同特点是共同犯罪行为,目的同一,结果同一和因果关系同一。 其表现方式即可以是共同作为,也可以是共同不作为,还可以是作为与不作为的结合。
  第三。共同犯罪故意。
  所谓共同犯罪故意指各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参与共同犯罪,希望或放任这种危害社会的结果发生的心理态度。共同犯罪故意是共同犯罪的主观基础,对于共同犯罪行为的形成起决定性作用。
  因此,我国刑法中共同犯罪具有以下两个方面的特点;
  首先,如果数人实施了犯罪行为则重点考察这数人的行为是否构成共同犯罪这一犯罪形态,而不是首先考虑数人中哪一个人或者哪几个人实施了实行行为,帮助行为,教唆行为或组织行为。因此,我国刑法更注重的是结构问题,属于结构内的行为人就是共犯。
  其次,我国共犯理论是一种严格的犯罪共同说。某一行为要成为共同犯罪行为,是要经过严格筛选的,只有数个具备法定主体资格的行为人基于共同的故意实施了共同的犯罪行为的情况下,才能成立共同犯罪。于是共同犯罪就形成了具有明确的界限,什么样的行为是共犯行为一目了然,这可以说是我国共同犯罪理论的优点所在,同时也是缺点所在。正如有的学者指出:“一个理论告诉我们越多,它们禁止或排除的也就越多。”共犯的理论也是如此,刑法要求数人的行为构成共同犯罪须具备严格的条件。响应地,它就排除了更多的东西。在共同犯罪所排除的这些行为中,有一些行为是共同犯罪理论本身所不能包含的东西,但是有一些行为被共同犯罪所排除的话,就会造成一些矛盾。
  a) 间接正犯的问题。
  间接正犯是利用他人作为“犯罪工具”来实现犯罪构成要件的行为人,但由于行为人之间缺乏共同犯罪故意而被共同犯罪所排除。那只能以单独犯来处理。但是间接正犯并不是亲自实施犯罪构成要件的人,按照我国共同犯罪理论严格贯彻罪行法定和罪行相适应原则,则这种行为难以找到处罚依据。
  b) 片面共犯的问题。
  片面共犯是指为了使实行行为的实施变的容易而给予帮助的,但实行犯并没有认识到有他人在帮助自己,这种帮助不知情人的犯罪帮助人,就是片面共犯。片面共犯同样由于行为人之间缺乏意思沟通而不被我国共同犯罪理论所承认。事实上,片面共犯在司法实践中还是以从犯论处的,司法实践中,为了防止处罚上的“漏洞”,对片面共犯不得不以从犯论处。可见,我国的共犯理论在这里禁闭大门,而司法实践却不得已在大门上凿了一个大洞。
  可见这种严格的共同犯罪理论使得有一些行为无法以共犯行为加以处理,而以单独犯来处理又有违背罪行法定和罪行相适应原则之嫌。同时,在共同犯罪之中,实行犯由于具备了刑法分则规定的犯罪构成,因而应施以刑法处罚,但是帮助犯和教唆犯并非实行犯无法直接适用分则规定的犯罪构成,对它们进行处罚,是因为它们只不过是犯罪构成的修正形式[3]
  -一定程度的承认。过失犯的共同犯罪和片面正犯在德,日,意等国家也得到承认,片面正犯在英美等国被作为潜在同谋犯而加以处罚。行为共同说基于主观主义立场,认为共同犯罪是指数人通过共同的行为来实现各自所意图的犯罪,而不是数人去实施特定犯罪。行为共同说根据数人行为在事实上的共同关系来认定共同犯罪,而这种共同关系可以跨越不同的犯罪构成。由于行为共同说将共同犯罪的认定从规范的领域提前到存在领域,因而在一定程度上扩大了共同犯罪的范围,认为共同犯罪关系是共同表现恶性的关系,而不是数人共犯一罪的关系,因此,现在行为共同说一般不为理论所承认。
  [1]陈浩然《理论刑法学》上海人民出版社200x年版[2][英]卡尔`波普尔《无尽的探索-卡尔`波普尔自传》邱仁宗译江苏人民出版社200x年版 [3][日]小野清一郎《犯罪构成要件理论》中国人民公安大学出版社1991年版必须根据刑法总则的规定进行修正。对于诸如间接正犯,片面共犯等问题,由于不构成共同犯罪,因而要么不处罚,要么以单独犯处罚。如果不加以处罚的话就放纵了犯罪分子,而如果以单独犯来处罚的话,就只能适用刑法分则规定的犯罪构成而非修正的犯罪构成。但是基于刑法分则的犯罪构成与基于刑法总则而加以修正的犯罪构成毕竟是两种不同的刑法评价,因而以单独犯处理间接正犯,片面共犯等也有违背罪行相适应原则之嫌。
  (2)共同犯罪的量刑问题 .共同犯罪的特殊性一方面体现为犯罪的共同性,另一方面体现为共犯行为在侵害方式上的特殊性。由于犯罪的共同性,因而刑法将其规定为共同犯罪。由于各个犯罪人的行为实施方式不同,同时在共同犯罪中所其作用不同,因而刑法对不同的共同犯罪人作出不同的评价,处以不同的刑法。因此,在定罪阶段,需要解决的是行为人的共同行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的问题,在量刑阶段,则需要解决两个问题,一是共同犯罪的量刑问题;二是各个共同犯罪人的处罚问题。因此,在量刑阶段,首先必须界定共同犯罪这一整体犯罪的处罚标准,亦即刑罚的种类和刑罚的幅度,也就是说,应当适用刑法分则规定的哪一种法定刑。其次,根据犯罪的不同情况认定共同犯罪具备的是基本犯罪构成还是特殊的犯罪构成(加重犯罪构成或者减轻的犯罪构成),在解决上述问题后,再根据一定的标准将共同犯罪人分为主犯,从犯,胁从犯和教唆犯,分别处以适当的刑罚。
  (3)共同犯罪人的处罚问题。
  在共同犯罪中,由于各个共同犯罪人的行为实施方式不同,在共同犯罪中所起的作用也不同,因而刑法对其进行评价也不同。
  我国刑法按照共同犯罪人在共同犯罪中的作用,并适当兼顾共同犯罪人在共同犯罪中的分工,将共同犯罪人分为主犯,从犯,胁从犯和教唆犯规定了不同的刑罚处罚原则。因此,我国刑法对共犯的分类主要是刑罚论意义上的,即是为了量刑的方便,依据各个共犯在共同犯罪中的作用规定不同的处罚,这也是罪行相适应原则在共同犯罪中的体现。
  第一。主犯的处罚问题。
  根据我国的刑法的规定,主犯是指在共同犯罪中起主要作用的共犯。因此,主犯一般包括实行犯也包括犯罪的组织犯,指挥者。97年新刑法第26条第3款规定:“对组织,领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”第四款规定“对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或组织,指挥的全部犯罪处罚。”也就是说,对于犯罪集团所犯的全部罪行,首要分子无论是否直接参与实施,策划某一次或某几次,均应对这些犯罪承担刑事责任,而其他主犯只对自己亲自参与实施,组织或指挥的全部犯罪承担刑事责任,对自己未参与实施,组织,或指挥而由其他共犯成员实施的犯罪不承担刑事责任。
  我国现行刑法典为什么对主犯的范围作这样的规定呢?首先我们来看犯罪集团的首要分子,刑法所说的首要分子,是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织,策划,指挥作用的犯罪分子。其对集团所犯全部罪行承担责任是理所当然的,因为虽然他们可能做不到“事必躬亲”,但犯罪集团所有的罪行均在均在其计划之内,完全可以被首要分子的犯罪故意所包容,而犯罪集团的全部罪行在预备和实施中更是离不开首要分子的组织,策划甚至亲自实施。
  [1]根据因果条件理论,无论是犯罪的实行行为还是教唆行为,帮助行为等在产生结果这一点上看,都是具有因果关系等价性,因此,在客观上难以区分实行行为和教唆行为,帮助行为,因为这个条件和那个条件一样,均是产生结果的一个条件而已。但是单纯的以因果条件理论来认定共同犯罪的话,就犯了李斯特所说的“根本错误”因为因果关系和法律评价是两个不同的概念,在因果关系上是等价的而在规范上则是“完全不同”的。
  参见[德]弗兰茨`冯`李斯特《德国刑法教科书》徐久生译法律出版社200x年版可以说,首要分子是整个犯罪集团的核心和灵魂,无论从主观上或客观上,他们对犯罪集团的全部罪行都难逃其咎。
  而其他主犯的情况则不尽相同。根据新的刑法第26条第1宽的规定。其他主犯系指既包括犯罪集团中除首要分子之外的主犯,也一般共同犯罪中的主犯及聚众犯罪中包括首要分子在内主犯的。从地位上看,这一类主犯不一定是组织,领导,指挥,策划者,但他们在共同犯罪中可能是积极的实行者,也可能是造成了严重的危害结果,当然他们也有可能参与了组织,领导,指挥,策划行动,但并未贯彻整个犯罪集团活动的始终,甚至可能对某一次或某几次犯罪活动根本不知情。对于这类犯罪分子,只令其对参与的和其组织,指挥的全部犯罪承担刑事,是符合罪行相适应原则的。所以在共同犯罪中,对主犯是实行犯而言,对其支配范围内的共同犯罪承担责任,对超出主犯支配范围的犯罪不承担责任;而对于在共同犯罪中,主犯是组织者或指挥者而言,要求主犯承担共同犯罪的全部责任是具有一定限度的,否则的话,就有可能导致团体责任。
  首先,犯罪人组织,指挥行为同实行行为之间存在因果联系,超出因果关系,亦即超出组织,指挥范围的犯罪行为,组织者或指挥者无须承担责任。其次,主犯只对处于其支配之下的非主犯实施的犯罪行为承担刑事责任,如果非主犯以自己的意思实施超出主犯支配范围的犯罪,则不能归责于主犯。这里存在如何判断共同犯罪中,共犯成员的行为是否实行“过剩”的问题。我认为,以犯罪集团为例,可以结合犯罪集团的性质进行判断,因为犯罪集团的性质在很大程度上体现了犯罪集团的的共同故意,以某一种或某几种确定性质的犯罪为目的的犯罪集团,如果个别成员实施了确定性质的犯罪之外的犯罪,则可以认定为实施过限。如走私集团的某个成员实施了抢劫行为,。以不确定的犯罪为目的的犯罪集团,其共同故意也是不确定的,只要集体成员实施的犯罪行为未超出这种故意范围的不构成实行过限,从而,首犯均可对成员的犯罪行为承担刑事责任,如黑社会集团的首要分子应当对相当大范围内的犯罪行为承担刑事责任。另外,也是最重要一点,主犯必须是在共同犯罪中起主要作用,其对犯罪的实施贡献最大的犯罪人。
  我国1979年刑法典第23条第2 款规定:“对于主犯,除本法分则已有规定的之外,应当从重处罚”这是1979年刑法典关于主犯处罚的一般原则。这里所说的从重,有两层含义;一是较之单独犯罪在法定刑的量刑幅度内取重者;二是在共同参加的犯罪之内,主犯的刑罚应重于从犯和胁从犯,而1997年新刑法的颁布取消了原刑法典中对主犯从重处罚的规定,而是如前所述,以参与,组织或指挥的全部犯罪处罚的原则取而代之。
  第二。从犯的处罚问题。
  从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪人。从犯一般表现为次要的实行行为或帮助行为。当从犯表现为次要的实行行为时,其行为本身就是符合犯罪构成的行为,对其施以刑罚是毫无疑问的,但是当从犯行为表现帮助行为时,从犯并没有实施犯罪构成行为,
  97年新刑法出台后,对主犯处罚原则的修改在学界引起了一边硝烟,肯定者有之,口诛伐者亦有之。赞成者认为,这里的按集团所犯的全部罪行或者按照其所参与的全部犯罪处罚,已经不限于追究他个人直接所犯的罪行的责任,而是扩及到他能左右的集团中其他成员所犯的全部罪行的责任,应当说,从重处罚已经到极限了,不必也无法再从重处罚了。参见周道鸾《刑法的修改与适用》人民法院出版社1997年版 .反对者则认为,此规定混淆了定罪与量刑的关系,删去主犯从重处罚的根据,代之于按照全部罪行或者参与罪行处罚的规定,这里的处罚显然指定罪,而非量刑,这就使今后对主犯从重处罚将于发无据,这显然不是立法的本意。我赞成反对者的观点,新刑法的规定使所有共同犯罪的处罚基点与单独犯罪持平,无法体现共同犯罪的严重社会危害性和刑事责任程度对刑罚轻重应有的影响。
  因而对其施以刑罚处罚是一种刑罚扩张事由。在后一种情况下,对从犯的处罚需要特殊的根据。
  从客观上看,一方面从犯通过自己对实行犯的帮助使得实行犯更加容易的实施犯罪行为,也使实行犯的犯罪故意更加坚定,从而也使从犯自己的行为具备了刑法上的可谴责性;另一方面,从犯通过帮助行为促进实行犯实施犯罪行为,从而使得刑法所保护的社会利益受到破坏。从主观上看,从犯具有犯罪故意,而且这种故意同其他共同犯罪人的故意构成共同的犯罪故意,正因为如此,从犯对自己的行为应当承担刑事责任。
  第三。胁从犯的处罚问题。
  从新,旧刑法的比较,我们可以得出结论;胁从犯的外延的缩小。根据1979年刑法典第25条的规定,胁从犯包括两类人;一是被胁迫参加犯罪的人;二是被诱骗参加犯罪的人。因被诱骗参加犯罪的人,由于行为人对其诱骗参加的犯罪不明真相谈不上犯罪,更不能视为胁从犯以及“被诱骗”可以有多种类型和表现形式,因较难把握故在新刑法制定中将其删除。
  故只剩下被胁迫参加犯罪的,按照刑法规定,应当按照他的犯罪情节来减轻处罚或免除处罚。对于胁从犯处以较轻处罚,主要是由于其在共同犯罪中的作用较小以及胁从犯具有较低的人身危险性,因而立法者将其作为共犯的一个单独类型加以减轻处罚或者免除处罚。新刑法取消了从犯比照主犯,胁从犯比照从犯处罚的规定,使所有共同犯罪人的处罚基点都与单独犯罪持平,与主犯取消从重处罚一样无法体现共同犯罪人的罪行相适应原则。
  第四。教唆犯的处罚问题。
  教唆犯同样没有实施犯罪构成行为,因而对其施以刑罚处罚也是一种刑罚扩张事由。因此,对教唆犯的处罚亦需要特殊的把握。在客观上,一方面教唆犯通过引导或言行引起了实行犯实施犯罪的构成要件行为的故意,从而也使自己的行为具备了刑法上的可谴责性;另一方面,教唆犯的教唆行为导致他人实施犯罪行为而使该特定犯罪构成所社会利益遭到被教唆人的侵犯。在主观上,教唆犯故意教唆他人实施犯罪行为,被教唆者在教唆犯的教唆下产生了犯罪故意,进而实施犯罪行为。因此,教唆犯应承担共同犯罪的刑事责任。
  二。罪数中的罪行相适应原则。
  罪责刑相适应原则要求犯罪人所受的刑罚处罚及应承担的刑事责任相一致,重罪重罚,轻罪轻罚,这一原则是刑法对犯罪人予以处罚时度与量上的要求,也正是在这一意义上讲,作为确定行为人犯罪行为数量,并最终确定如何量刑的罪数理论而言,罪责刑相适应原则成参见周道鸾《刑法的修改与适用》人民法院出版社 1997年版胁从犯的存废存在争议,我认为应取消胁从犯作为独立共犯的必要,而应该按其在共同犯罪中的实际地位和作用归入从犯中去。理由如下;第一从历史的源源看,胁从犯只不过是“首恶比办,胁从不问”政策的延续,没有多大法律意义;第二共同犯罪人的分类目的在于解决共同犯罪人的量刑问题,而胁从犯只是说明行为人在共同犯罪前的状态,而未说明行为人在共同犯罪中处于何种地位,发挥多大作用,当行为人被胁迫加入共同犯罪之后,只能向主犯,从犯或无罪方向转化,无法独立形成一种特定共同犯罪人,亦没有起到应有分类意义,而使共犯的处罚变得更加复杂,对行为人受胁迫这一事实可以作为减轻或免除处罚事由;第三国外刑事立法多采分工分类法和作用分类法,对其中采作用分类法的国家一般均将共同犯罪人分为主犯和从犯,鲜有胁从犯之分类;第四被胁迫也有多种程度和表现方式,亦难以把握。
  [3]对教唆犯的本质,刑法学界有不同的观点。一种认为教唆犯体现了从属性,提倡者多为刑法旧派学者,认为其从属性表现为成立上的从属性和处罚上的从属性。主张教唆人依附于被教唆人;另一种认为教唆犯是独立的,并非从属于被教唆犯而成立,其教唆行为本身就是刑法处罚的对象提倡者多为刑法新派学者;最后一种认为是独立性和从属性的统一,教唆犯是作为共同犯罪中的犯罪人类型来确定罪与刑,因为教唆犯本人不去实行其所教唆的罪,他的犯罪意图只有依赖于被教唆者实行才能达到,即承认教唆犯具有相对独立性。我本人的观点是采最后一种观点,同时我国刑法关于教唆犯的规定也贯彻了这一思想,我国的刑法是主客观的统一,独立性和从属性是一个问题的两个方面,不可把两者绝对的分离。
  了罪数理论在刑法中合理奠定的基石和指导这一理论适用的基本指针。罪数也是联结实体法和程序法的中心环节,也是确定行为人限制加重的刑事责任的前提条件。 罪数理论所要解决的第一个问题是,罪数判断的标准问题。理论上存在意志说,目的说,行为说,结果说,因果关系说和犯罪构成说等多种不同的观点。[1]我国刑法学界通说认为,犯罪构成是判断罪数的标准。我认为,我国的通说是科学的,其科学性源于以下几个方面;

  第一。犯罪构成标准说贯彻了罪行法定的原则。

  以犯罪构成作为判断罪数的标准,体现了罪行法定原则,有效避免了罪数标准的随意性和非一致性,防止确定罪数的擅断和错误,确保罪数判断的公正性,法定性和统一性。

  第二。犯罪构成标准说坚持了主客观相统一的原则。

  犯罪是行为人在主观罪过支配下所实施的危害社会的行为,其自身性质决定了其是主客观要件的统一,坚持以犯罪构成要件作为判断罪数的标准,克服了以上各种判断标准的片面性及任意割裂犯罪主观方面和客观方面联系的弊端。在罪数判断标准上,彻底地坚持了主客观相统一的原则。

  第三。犯罪构成标准说坚持了“禁止对同一行为重复评价”的刑法原则。

  以上所说各种判断标准往往片面强调某一要素,往往对同一行为进行多重评价。如目的说,基于数个不同目的而实施的一个行为构成数罪。如行为人以一个杀人的故意和一个伤害的故意,而实施一个爆炸行为,即构成故意杀人罪,又构成故意伤害罪,一个行为在这里进行了两次不同的刑法评价。而犯罪构成标准说认为在罪过,危害结果和行为存在交叉的情况下,如一个行为受到了两个不同的罪过支配,一个行为造成两个不同的危害结果等,由于不能完全符合数个犯罪构成,因而,只作一罪处理,所以,犯罪构成标准说不会造成对同一个行为重复评价,坚持了禁止对同一行为重复评价的刑法原则。保障了犯罪人的人权,贯彻了罪行相适应的原则。

  根据犯罪构成标准说,可以进而认为,凡各构成要件(犯意,行为,结果)数均为单数的便是典型一罪;凡各构成要件数均为复数且各罪彼此独立的(而并非基于相同或相近似动机引发的同一行为过程),便是典型数罪,实行并罚。典型一罪和典型数罪的共同点是犯罪要件组成数内部的对称性,他们是刑法分则罪状规定和总则数罪并罚制度最具有代表性的标准形态,即典型。它们在刑法适用(定罪和量刑)上不会发生问题,因而不是罪数问题研究的对象。现实生话中犯罪现象千变万化,错综复杂,许多犯罪行为即不像典型一罪也不是典型数罪,即罪数不典型。
  由此可见,犯罪构成标准并不能解决一切罪数问题。犯罪构成,究其根本不外乎是成文法系国家人为拟制出的一种犯罪模型,然而,犯罪构成既然仅是一种犯罪模型,那么,它本身就具有静态性,规则性在确定罪数时只能适用于通常情况下的犯罪行为,而对于社会生话中大量不规则的特殊犯罪行为样态,却往往无能为力,因为以犯罪构成为标准判断一些特殊犯罪行为的罪数,往往会与刑法诸多原则背道而驰。例如,一行为人连续数十次实施抢劫,若以犯罪构成为标准,则分别符合数十个犯罪构成,依次定数个抢劫罪,显然有驳刑法效率,经济原则。若十次实施的抢劫行为中每一行为都未达到判处无期或死刑的程度,处罚时仅能[1]意志说也称犯意说,认为应以犯罪意图的数量作为认定罪数的标准;目的说,应以行为的目的的数量作为罪数的标准;行为说,认为犯罪的本质是行为,应以行为的数量为罪数的标准;结果说,认为以单纯的危害结果数量作为罪数的标准;因果关系说,以因果关系的数量为标准,他们各自有其不足之处。犯罪构成说,认为以行为符合犯罪构成的数量为判断罪数的标准,其综合上述观点的优势所在。参见陈浩然《理论刑法学》上海人民出版社200x年版以“限制加重原则”予以处罚,最多为20年有期徒刑,显然有驳罪责刑相适当原则,而若以一罪从重处断,该行为则可以被判处无期甚至死刑。可见,对一些特殊的犯罪样态仍以犯罪构成理论来确定单复,并依此定罪量刑,不符和罪行相适应原则,并不能收到预期的刑事司法效果。之所以如此,是因为犯罪行为自身的动态性和不规则性与犯罪构成理论自身的静态性与规则性之间的矛盾。人类所以创造出的一切标准,任何规则都是从社会生话中抽取出来的共性归纳而成的,但是人类社会样式的千姿万态,个人行为状态的纷繁复杂又使得每一个标准本身,只能适用于一般的情况,而不能对应所有的情况。

  这样为了体现罪行相适应原则,在犯罪构成理论这一解决规则罪数的判断系统之外,就还需要创设一套专门解决犯罪构成理论所不能或不宜解决的不规则罪数的判断系统,并且这套系统应有不受犯罪构成理论制约的特殊的特殊判断标准,由实质的一罪,法定的一罪,处断的一罪三部分组成的特殊罪数形态,就在这一背景下应运而生的。

  综上可见,犯罪构成系统与特殊罪数形态统一构造了罪数理论体系,在体系构架中前者是规则判断系统,是基础,后者是例外判断系统,是补充。任何一个犯罪行为样态在确定单复数时都必然要经过这样一个双层判断系统。犯罪构成虽然具有首选性,但不具有优先性,当它与特殊罪数形态发生冲突是后者具有优先性,也正是从这个意义上讲,特殊罪数形态,在整个罪数理论中更具有独特的价值和研究意义。也只有通过这个双层判断系统,才能更好的体现和贯彻罪行相适应的原则,罚当其罪。


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