[案情]
　　李某从沈阳站一次购买某地至北京卧铺票50张，票面总额为人民币1万元。由于内线举报，在其一张尚未卖出的情况下即被查获。检察院以倒卖车票罪提起公诉。
　　关于本案的处理，有两种观点：第一，李某的行为不构成犯罪。理由是，倒卖车票罪属于情节犯，在车票没有卖出去的情形，其行为不能认定为“情节严重”。第二，应按倒卖车票罪（未遂）处理。理由是，最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》规定，“倒卖车票票面额5000元以上，或非法获利 2000元以上，即构成情节严重”。李某着手倒卖车票的数额已经达到这个定罪标准，应以倒卖车票罪追究刑事责任；由于倒卖行为没有完成，因而应以倒卖车票罪（未遂）追究其刑事责任。最后，法院采纳了第二种观点。
　　[点评]
　　从表面上来看，本案分歧意见的焦点是如何判断情节犯的“情节严重”。实际上，真正的症结在于，情节犯是否存在犯罪未遂以及其他未完成形态。
　　情节犯有狭义和广义之分。狭义的情节犯，是指具体罪刑规范中明确规定以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立必要条件的犯罪类型；广义的情节犯，除了狭义的情节犯外，还包括具体罪刑规范中以特定情节的存在作为升高或者降低法定刑幅度的犯罪类型。如果考虑刑法第十三条的“但书”，似乎可以认为任何犯罪的成立都需要一定情节的存在，从而得出最广义的情节犯概念。不过，如此考虑显然没有任何理论意义。情节犯一般是在狭义层面来界定的，本文也是在狭义层面来讨论情节犯。
　　关于情节犯中犯罪情节的理论定位，有不同观点。例如，伍柳村先生认为，其不是构成要件，“在立法上属于提示性的规定，用以提起司法人员办案时的重视”；张明楷教授则认为，其属于综合性情节，仍属于犯罪构成的要件；在认为犯罪构成要件之外还应存在成立要件的学说中，则其应属于成立要件，而非构成要件。笔者认为，情节犯之“情节”宜作为客观要件来看待。通常所说作为情节犯之“情节”的主观成分，是指诸如犯罪动机、行为人的主观恶性程度等与行为人人格判断相关的因素，有时甚至把再犯这样的情节也一并考虑其中。如此考虑，犯罪这一范畴独立评价行为的功能中掺杂了对犯罪人的人格评价，而犯罪这一范畴所要解决的刑事可罚性的功能，亦同时杂糅进对刑事应罚性的判断。对于犯罪人的人格评价，即人身危险性的评估，应在刑事责任这一范畴内完成，让这一范畴来解决应罚性的问题。把判断行为人人格因素的内容放在犯罪这一范畴内进行衡量是不妥当的，这样会混淆犯罪这一独立范畴的功能。既然情节犯之情节应剔除那些对人格因素评价的内容，那么其应仅作为客观要件来看待。从理论上看，诸多论者在进行情节犯各罪之分析时也都是在客观要件中探讨 “情节严重”、“情节恶劣”的问题；从实践上看，司法解释也都是从客观层面来界定“情节严重”、“情节恶劣”的具体标准。理论与实践上的共同取向，也暗含着将情节犯之“情节”作为客观要件的认识。
　　关于情节犯的停止形态问题，也存在一定争论。有论者认为，情节犯以是否达到 “情节严重”或“情节恶劣”为必要条件，因而只有成立与不成立之分，而无未遂、中止、预备之停止形态。这种观点是不正确的。判断犯罪是否成立，即判断特定危害行为是否具有刑事可罚性，是以是否符合犯罪构成为基础的。换言之，只要特定危害行为符合具体犯罪的犯罪构成，即标志着犯罪已经成立。符合具体犯罪的犯罪构成，既可以是符合其基本的犯罪构成，也可以是符合其修正的犯罪构成。进言之，在犯罪成立的情况下，同样可以是犯罪未遂、中止和预备形态。如果将犯罪成立和犯罪既遂等而视之，显然是不恰当的。在情节犯的情形下，之所以要特别强调犯罪成立的概念，这和情节犯的特性有关。因为情节犯的“情节严重”、“情节恶劣”在客观要件中为一综合判断因素，也就是说，综合各种客观情节而形成构成要素，在这一综合要素中包含着诸如犯罪手段、工具、时间、地点、对象等情形。而判断能否构成这一综合因素，在事实判断的同时，也要进行一定的价值判断。这种价值判断，是基于一般社会观念来进行的。在情节犯的情形下，在判断客观构成要件的时候，仅仅判断是否存在构成要件的行为是不够的，还要特别进行其他客观事实的综合判断，并进而在价值上确定该危害事实在客观上是否具有可罚性。正因为在判断危害事实是否符合犯罪客观要件时掺杂了一定的价值判断，因而在法律适用上，这一价值判断的结果就直接影响对犯罪是否成立的判断。
来源: 南宁资深毒品犯罪辩护律师  

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